Das Urteil hat in der Branche für Wirbel gesorgt: Das OLG München stufte die Bestätigungsmail im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens als unzulässige Beeinträchtigung ein. Damit die scheinbare klare Rechtslage einer rechtlichen Unsicherheit gewichen: Ist E-Mail-Werbung in der gängigen Form überhaupt noch zulässig und wie kann man in Zukunft rechtssicher werben?
Der Inhalt im Überblick
Double-Opt-In
Das Gesetz ist eindeutig: Nach § 7II Nr. 3 UWG ist eine E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten unzulässig.
Eine gängige Werbemethode ist die Anmeldemaske auf der Website eines Unternehmens. Hier können sich Interessenten selbst mit Ihrer E-Mail eintragen und um Zusendung von Werbung, etwa eines Newsletters, bitten.
Bei diesem Verfahren stellt sich aber das Problem, dass man nicht nachvollziehen kann, wer sich tatsächlich für den Newsletterbezug angemeldet hat. Und das Verfahren ist extrem missbrauchsanfällig: Denn oft werden Werbe-Mails ohne Einwilligung verschickt, mit der unwahren Behauptung, es habe ja eine Anmeldung unter einer bestimmten Adresse gegeben.
Um dem zu entgegnen wird seit Jahren das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren genutzt. Nach der Anmeldung über die Website wird eine erste Bestätigungsmail als erste Einwilligung verschickt. Diese Bestätigungsmail ist relativ knapp und nüchtern gehalten und dient letztlich nur dazu, dass der Adressat die Newsletter-Anmeldung durch Betätigung eines Links in einer zweiten Einwilligung (nochmals) bestätigt.
Das Urteil
Der Kläger wandte sich vorliegend gegen zwei E-Mails und verlangte Unterlassen und Ersatz der Abmahnkosten. Wichtig für die Praxis: Das Gericht untersagte gerade die erste, sogenannte Bestätigungsmail nach einer (strittigen) Newsletter-Anmeldung als unzulässige Werbung.
„Betreff: Bestätigung zum H… Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
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Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h….eu/newsletter/?p…439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank“
Bestätigungsmail als Werbung?
Ob das Urteil zu begrüßen ist, hängt von der Perspektive ab. Dass damit die Praxis der E-Mail-Werbung nicht gerade erleichtert wird, ist klar. Rechtsdogmatisch erscheint das Urteil aber konsequent – jedenfalls dann, wenn man die Bestätigungsmail bereits als Werbung versteht.
Allgemein gilt ein weiter Werbebegriff. Jedwede Handlung, die im weitesten der Förderung des Absatzes oder der Nachfrage dient, fällt unter den Begriff Werbung.
Die maßgebliche Art. 2 lit. a der Werberichtlinie 2006/114/EG definiert Werbung als:
Jede Äußerung bei der Ausübung des Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufe mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Pflichten zu fördern.
Demgemäß handelt es sich schon bei der ersten Kontaktmail um eine beabsichtigte Förderung des eigenen Geschäfts. Für eine so weite Auslegung spricht – neben dem Gesetzeswortlaut (was ja nicht ganz unwesentlich ist) auch die praktischen Erfordernisse. Denn wäre dem nicht so, wären Spammern Tor und Tür geöffnet. Mit dem Verweis, es handele sich doch bloß um eine Bestätigungsmail, könnte man massenhaft Mailbomben starten.
Zu dieser Gefahr führt der BGH aus in der Entscheidung E-Mail-Werbung II (I ZR 218/07) aus:
Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung).
Was sagt der BGH?
Das OLG ließ die Revision zu. Ob der BGH hier aber wirklich anders entscheiden wird, ist zumindest zweifelhaft.
Denn schon 2009 hatte der BGH in der Entscheidung E-Mail-Werbung II (BGH I ZR 218/07) ausgeführt, dass
„bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen (kann).“
Die pauschale Behauptung, der BGH werde das Urteil aus München aufheben, da es in der BGH Entscheidung „Double-Opt-In-Verfahren“ einem solchen Verfahren sein Placet gegeben habe, ist jedenfalls unzutreffend.
Zwar hat der BGH in der Entscheidung Double-opt-in-Verfahren ausgeführt:
„Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. […] Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (vgl. BGH, GRUR 2004, 517, 519 – E-Mail-Werbung I)“
Allerdings erging dieses Urteil aber gerade nicht zu E-Mails sondern zur Zulässigkeit der Telefonwerbung.
Folglich musste das Gericht seinerzeit auch keine genauen Ausführungen zu den Anforderungen an die Protokollierung der Anmeldung machen und dazu, welchen Nachweis der Versender des Newsletters führen muss, um darzulegen, dass von der E-Mail-Adresse, an die die Bestätigungs-Mail versandt wurde, tatsächlich eine Newsletter-Anmeldung eingegangen ist.
Klarer ist demgegenüber die Aussage des BGH in den Leitsätzen des Double-Opt-In Urteils. Hier sagt das Gericht nämlich:
Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden.
Praktische Lösung
Eine Lösung scheint das OLG München selbst vorzugeben indem es ausführt:
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar.
Ausgehend davon schlagen einige Autoren vor, den Anmeldevorgang weitgehend zu protokollieren und auch die IP-Adresse des Anmeldenden zu speichern.
Dies ist aber weder praktikabel noch hätten solche Daten einen Beweiswert. Denn wenn sich die Parteien über die Spammail streiten, wird die IP-Adresse im Zweifel längst gelöscht sein.
Ein Auskunftsanspruch des Werbenden gegen den Provider des Adressaten besteht nicht. Auch der Auskunftsanspruch gemäß § 101 IX UrhG (analog) greift nicht.
Eine Beweislastumkehr hin zu einer Darlegungslast des Adressaten der Bestätigungsmail, dass die E-Mail-Adresse nicht über seine IP Adresse eingegeben worden ist, wird man nicht annehmen können, zumal diese Auskunft dem Adressaten selbst idR selbst nicht möglich sein wird.
Vielmehr handelt es sich auch bei solchen vermeintlichen Lösungen – jedenfalls wenn man dem Urteil des OLG München folgt – bloß um ein Verfahren, bei dem unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem Verbraucher stammt.
Mailto-Funktion
Eine andere, rechtssichere Lösung, stellt die Verwendung eines E-Mail-Verweises dar. Hier wird die E-Mail-Adresse nicht in eine Maske eingegeben. Vielmehr ist es der Werbeadressat selbst, der eine E-Mail an das Unternehmen sendet. Da mit E-Mail-Verweisen verschiedenste Optionen möglich sind, kann man etwa auch:
- E-Mail-Verweise an mehrere Empfänger senden, wahlweise
cc(sichtbare Kopienempfänger) oderbcc(unsichtbare Kopienempfänger), - anstelle einer einfachen E-Mail-Adresse ein vollständiges Empfängerschema angeben von der Art:
Fritz Eierschale <fritz.eierschale@example.org> - ein Subject vordefinieren, sodass beim Öffnen des E-Mail-Editors das Betreff-Feld bereits mit einem Text Ihrer Wahl ausgefüllt ist,
- einen Body-Inhalt vordefinieren, sodass beim Öffnen des E-Mail-Editors bereits Text im Nachrichtentext der E-Mail steht, z.B. eine Anrede,
- alle Optionen kombinieren. (Quelle: Self HTML)
„Eine andere, rechtssichere Lösung, stellt die Verwendung eines E-Mail-Verweises dar.“
Auch das dürfte eher nicht der Fall sein, wenn man bedenkt, dass sich die Angabe des E-Mailabsenders beliebig einstellen lässt. Ich könnte also durchaus mit Ihrer Absenderadresse eine solche Newsletteranmeldung veranlassen.
Stefan hat im Prinzip Recht. Auch das Urteil finde ich übrigens gar nicht abwegig. In bestimmten Konstellationen (Verteileradresse mit vielen, teils unerfahrenen Empfängern; Tablet-Touchscreen mit „phantom touch“-Problem) kann der Bestätigungslink in der 1. Email angeklickt werden, ohne dass dies beabsichtig ist und der Besitzer der Emailadresse das überhaupt mitbekommt. Konkretes Beispiel: An der Universität Freiburg gibt (oder gab) es eine Emailadresse, die automatisch an alle Informatikstudierenden weiterleitet. Beim normalen Double-Opt-In kann jeder aus diesem großen Personenkreis nach Belieben Newsletter bestellen, die dann alle belästigen.
Eine Newsletter-Bestellung per Email hat einen weit höheren Beweiswert als das Ausfüllen eines Webformulars, wenn sie vollständig, einschließlich dem normalerweise nicht angezeigten Beförderungsweg, abgespeichert wird und der Versand des Newsletters an den Absender erfolgt. Der Absender lässt sich auch automatisch auf Plausibilität prüfen. (Der Absender erscheint an zwei Stellen. Stimmt beides überein? Passt der Absender ungefähr zum Beförderungsweg?)
Wenn das alles passt, kann man dann die 1. Email mit dem Bestätigungslink verschicken. Wenn der dann auch noch angeklickt wird, sollte das meiner Ansicht nach aber wirklich ausreichen. Für die Betreiber aber sicher keine attraktive Lösung, denn Menschen mit schlecht konfigurierter Email werden auf ihre Bestellung einfach keine Antwort bekommen.
Grundsätzlich nicht verkehrt, den (unerwünschten!) Werbemüll eindämmen zu wollen. Das dies nicht gelingt, stelle ich immer wieder fest, wenn ich in meinen analogen Briefkasten schaue (egal was ich für Hinweise draufschreibe…)! Aber ich halte es schon für sehr kundenunfreundlich, allgemein akzeptierte Prozesse auf einen so hohen Aufwand (für den Interessenten) umstellen zu wollen. Servicewüste Deutschland kann man für dieses Beispiel auch wieder heranziehen. Viel wichtiger finde ich es, das man sich einfach und unkompliziert (mit Sicherheit!) auch wieder von einem Newsletter abmelden kann. Und meiner Erfahrung nach funktioniert dies wesentlich besser als für meinen analogen Briefkasten……!
Hallo,
wir sind ein gemeinnütziger Verein, der keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält. Wird unser Newsletter dennoch als Werbung eingestuft und gilt damit das Doppel-Opt-In als rechtssichere Variante?
Warum haben Sie bei Ihrem eigenen Newsletter kein Doppel-Opt-In?
Vielen Dank für Ihren Beitrag. Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gelten grundsätzlich auch für gemeinnützige Vereine, so dass auch Sie an die Vorgaben des § 7 UWG (und damit einhergehend an das Double-opt-in Verfahren) gebunden sein dürften. Selbstverständlich nutzen auch wir dieses Verfahren für unseren Newsletterversand.
Hallo,
habe gerade hier Ihren Artikel gelesen über das Urteil bezüglich der Bestätigungs-Emails von Newsletter Anmeldungen. Was ich jedoch nicht nachvollziehen kann, ist die Tatsache dass diese Seite hier genau das abgemahnte Verfahren aus obigen Artikel benutzt.
Auch beinhaltet Ihre Bestätigungsmail keinen Hinweis darauf, dass man sich wieder abmelden kann. Gab es neue Urteile die diese Hinweise überflüssig machen oder gab es Urteile die das Double-Opt-In Verfahren wieder gestärkt haben?
Freundliche Grüße
Vielen Dank für Ihre Hinweise. Ich möchte Sie bzgl. Ihrer Fragen zum Double-opt-in Verfahren gerne auf diesen aktuelleren Beitrag aus unserem Blog verweisen: Double-Opt-In: Bestätigungsmail als unzulässige Werbung?.
Wie bzw. ob das Double-opt-in Verfahren angewendet wird, muss im konkreten Einzelfall anhand einer Risikoabschätzung des jeweiligen Unternehmens beurteilt werden.
Nachtrag: Ihre Anmerkung zum Hinweis auf das Widerspruchsrecht in der Bestätigungsmail haben wir übrigens gerne zum Anlass genommen, hier noch einmal unseren Text umzugestalten.