Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos nur mit Einwilligung?

Vor der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos ist in vielen Fällen die Einholung einer Einwilligung durch den Arbeitgeber notwendig. Welche Anforderungen die Einwilligung aus welchen Gründen erfüllen muss und welche alternativen Regelungsmöglichkeiten es für welche Situationen gibt, das erfahren Sie in diesem Artikel.

Unterschiedliche Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Mit Fotos erreicht man die Menschen: Die „Best of“-Fotos der letzten Weihnachtsfeier vor Corona ins Intranet, um an das „Wir-Gefühl“ der Belegschaft zu erinnern. Fotos aller Kollegen im Intranet hochladen, um in Homeoffice-Zeiten die Identifikation der Mitarbeiter mit dem Unternehmen aufrecht zu halten. Die neuen Werbebroschüren mit den eigenen Amateurmodells bestücken, da Brad Pitt oder Heidi Klum leider außerhalb der eigenen finanziellen Reichweite liegen. Fotos eigener Mitarbeiter auf die Firmen-Webseite stellen oder gar den kompletten Fuhrpark mit ihnen bedrucken, um Kunden zu binden…

„Nähe erzeugen“ als Wettbewerbsvorteil

Gerade in der Corona-geplagten, digitaler werdenden Welt voller zwischenmenschlicher Distanz dürfte „Nähe erzeugen“ auf diese Art und Weise für Unternehmen wichtiger sein denn je, sollen sich sowohl Mitarbeiter als auch Kunden gut aufgehoben fühlen. Das Unternehmen hat also zunächst einmal ein nachvollziehbares Interesse an der Veröffentlichung dieser Mitarbeiterfotos.

Das „Nein“ des Mitarbeiters

Allerdings ist nicht immer garantiert, dass der betroffene Mitarbeiter die Interessen seines Arbeitgebers teilt. Wird ihm eine entsprechend vorbereitete Einwilligungserklärung vorgelegt, kann es sein, dass er diese nicht unterschreiben möchte, was unterschiedliche, mehr als nachvollziehbare Gründe haben kann: Er kann sich an die Weihnachtsfeier nur noch teilweise erinnern und erwartet jedenfalls nichts Gutes von den besagten Bildern. Er möchte zumindest zurzeit mangels Möglichkeit des Frisörbesuchs kein aktuelles Mitarbeiterfoto von sich im Intranet veröffentlicht sehen. Er sieht seine Fotos auf der gleichen Entlohnungsstufe wie Brad Pitt oder Heidi Klum. Oder er möchte sich nicht jedes Mal selbst sehen, wenn er die eigene Homepage besucht oder ein Auto seines Arbeitgebers durch die Straßen seines Wohnortes fährt.

Und nun? Muss es denn überhaupt die Einwilligung sein? Spätestens jetzt lohnt sich ein genauerer Blick auf die Angelegenheit.

Mitarbeiterfotos im Internet veröffentlichen

Grundsätzlich setzt die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet durch den Arbeitgeber stets eine Einwilligungserklärung voraus.

Vor der Einführung der DSGVO war hinsichtlich der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet das Kunsturhebergesetz (KUG) anzuwenden, das bereichsspezifisch Vorrang vor dem BDSG hatte (siehe § 1 Abs. 3 BDSG a.F.). Dem entsprechend hatte die einzuholende Einwilligungserklärung die Voraussetzungen des KUG zu erfüllen.

Seit Inkrafttreten der DSGVO stellt sich bis zum heutigen Tag die Frage, ob die Regelungen der DSGVO jene des KUG verdrängen, so dass nunmehr allein die strengeren Vorschriften der DSGVO maßgeblich wären. Bis zur Entscheidung dieses Streits muss aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls von den strengeren Regelungen der DSGVO und des BDSG ausgegangen werden.

Anforderungen der DSGVO und des BDSG an die Einwilligung

Demnach muss nunmehr die Einwilligungserklärung folgende datenschutzrechtlichen Kriterien aus der DSGVO bzw. aus dem BDSG erfüllen:

• Der Arbeitnehmer muss die Einwilligung freiwillig erteilen. Er muss also tatsächlich die Wahl haben, ob er die Einwilligung erteilt oder nicht. Im Einwilligungstext ist zudem klarzustellen, dass eine Nichterteilung keine rechtlichen Konsequenzen für ihn hat.
• Die Einwilligung sollte aus Gründen der Beweissicherheit unbedingt „schriftlich“ § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG vorliegen.
• § 26 Abs. 2 S. 4 BDSG verlangt, dass Betroffene die Tragweite ihrer Entscheidung abschätzen können müssen. Die Einwilligung muss konkretisierende Angaben zu Art, Ort und Kontext der Veröffentlichung enthalten.
• Der Arbeitgeber muss die allgemeinen Informationspflichten Art. 13, 14 DSGVO erfüllen.
• Der Beschäftigte muss über sein jederzeitiges Widerrufsrecht Art. 7 Abs. 3 DSGVO aufgeklärt werden.

Grundsätzlich gilt, dass die Einwilligungserklärung im Hinblick auf die beabsichtigte Verwertung möglichst konkret zu formulieren ist.

Ausnahmefälle – Mitarbeiterfotos benötigen keine Einwilligung, wenn…

Wie bereits angedeutet, gibt es vereinzelte Ausnahmen von der grundsätzlichen Erforderlichkeit einer Einwilligungserklärung für die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet:

• Grundlage Arbeitsvertrag
  Zum einen könnte die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet, insbesondere auf der Unternehmens-Homepage, auf der Grundlage des Arbeitsvertrages (§ 26 Abs. 1 BDSG) gerechtfertigt sein, wenn sie „zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich“ wäre. Das soll aber immer nur dann der Fall sein, wenn die visuelle Präsentation des Beschäftigten als Gegenstand des Arbeitsvertrages bewertet werden kann, wie z.B. bei Profi-Modells (S. 140). Damit dürfte sich diese Rechtsgrundlage in den allermeisten Fällen für die Veröffentlichung von Fotos im Internet erledigt haben. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass etwas anderes für die Veröffentlichung von Daten wie Name, Titel, Funktion und dienstliche Erreichbarkeit hinsichtlich von Mitarbeitern, deren vertragliche Tätigkeit auch Beziehungen zu Außenkontakten mit sich bringen und die als direkter Ansprechpartner nach außen tätig sein müssen (S. 42). Dies betrifft neben dem klassischen Fall der Außendienstmitarbeiter auch Pressesprecher oder Geschäftsführer. Das Foto im Internet ist hingegen nicht auf dieser Basis möglich.
• Grundlage „berechtigte Interessen“
  Weiter bliebe noch die Möglichkeit, eine Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos auf das „berechtigte Interesse“ gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu stützen. Die eigenen Unternehmensinteressen sind als „berechtigt“ schnell definiert, siehe oben. Doch die Anwendung der Norm ist deshalb im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet nicht möglich, da nun eine umfangreiche Interessenabwägung darüber erfolgt, ob die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des betroffenen Mitarbeiters nicht überwiegen. Und diese Interessenabwägung berücksichtigt und bewertet stets u.a. die Tatsache, dass im Internet veröffentlichter Inhalt nur schwer wieder vollständig zu beseitigen ist. Er ist im Gegensatz dazu aber global zugänglich, leicht von Dritten weiter zu nutzen bzw. zu manipulieren und verbreitet sich unkontrollierbar. Außerdem können die gefundenen Informationen zu einer Person problemlos mit weiteren im Netz vorhandenen Daten zu Persönlichkeitsprofilen zusammengeführt werden. Daher verwundert es nicht, dass die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet auf der Grundlage des berechtigten Interesses bzw. ohne Vorliegen einer Einwilligungserklärung sowohl von Aufsichtsbehörden (S. 42), als auch von der Rechtsprechung (€) immer wieder abgelehnt wird.
• Grundlage separater Vertrag
  Durchaus möglich ist es aber, mit dem betroffenen Mitarbeiter einen separaten Vertrag über die Veröffentlichung der Fotos zu schließen (Rechtsgrundlage wäre dann Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO). In einem solchen Vertrag wird einerseits die Aufnahme und deren Verwertung und andererseits eine Gegenleistung für die Verwendung der Fotos festgelegt. Diese Art des „Abkaufens der Fotos“ durch den Verwender entstammen dem Modell-Business und sind im Beschäftigungskontext nicht allzu verbreitet. Wichtiger Vorteil aber: Eine Widerrufbarkeit der Einwilligung ist vom Tisch und damit auch die zeitlich begrenzte Nutzung der Fotos. Eine Beratung hierzu muss im Einzelfall erfolgen.

Widerrufsrecht für Mitarbeiterfotos nach der Kündigung?

In der betrieblichen Praxis werden aber meistens Einwilligungen von den Mitarbeitern eingeholt. Findet das Arbeitsverhältnis mit dem abgelichteten Mitarbeiter dann ein Ende, bedeutet dies nicht automatisch, dass das Unternehmen die veröffentlichten Fotos nicht mehr nutzen darf, für die eine Einwilligung eingeholt wurde. Doch fraglich ist, was passiert, wenn der Mitarbeiter dann seine zuvor erteilte Einwilligung widerruft.

Anwendbares Recht klären

Bevor die DSGVO in Kraft getreten ist, gab es auf diese Frage eine Antwort des BAG. So stellte das oberste deutsche Arbeitsgericht mit Entscheidung vom 11.12.2014, 8 AZR 1010/13 im Zusammenhang mit der Veröffentlichung eines Videos zu Illustrationszwecken auf der Homepage des Arbeitgebers fest, dass das KUG anzuwenden war. Das bedeutete, dass der Arbeitnehmer seinen Widerruf begründen musste und eine Gesamtabwägung zu erfolgen hatte. Dann war nach dem BAG die Eingriffsintensität in das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten wesentlich und die Pflicht zur Entfernung sollte sich danach richten, ob das Bild nur illustrierenden Charakter hatte und kaum einen Bezug zur Persönlichkeit des Betroffenen aufwies, oder ob z.B. durch einen Text die Identität des Mitarbeiters hervorgehoben oder sein Name genannt wurde. Im letzteren Fall bestand ein Rechtsanspruch auf Löschung.

Streitig ist aber, ob diese Grundsätze des BAG auch nach Inkrafttreten der DSGVO bzw. des neuen BDSG weiter gelten.

Zum Teil wird dies von Aufsichtsbehörden vertreten, so dass sich das Widerrufsrecht nach dem KUG richten würde, zum Teil abgelehnt (S. 43), dies mit dem wichtigen Argument, dass Art. 85 Abs. 2 DSGVO jedenfalls nicht für nationale Rechtsvorschriften gedacht sei, auf die der Arbeitgeber zurückgreifen könne, wenn er nicht zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken Fotos seiner Mitarbeiter im Internet veröffentliche, sondern z.B. um sein Firmenimage zu stärken. Demnach muss sie die Einwilligung an den Vorschriften der DSGVO und des BDSG orientieren, so dass der Widerruf jederzeit und ohne Gründe möglich ist (Art. 7 Abs. 3 DSGVO).

Widerrufsmöglichkeit nach DSGVO / BDSG annehmen

Aus Gründen der Rechtssicherheit werden bis zu einer Klärung der Rechtslage wiederum die Vorschriften von DSGVO bzw. BDSG angewendet, so dass nach einem Widerruf durch den Mitarbeiter nach dem Ende eines Arbeitsverhältnisses Fotos oder auch Videos tatsächlich zu entfernen sind.

Bei Gruppenfotos kann es genügen, wenn der Kopf des betroffenen Mitarbeiters demontiert und der Kopf einer anderen Person eingesetzt wird.

Mitarbeiterfotos im Intranet oder zu dienstlichen Zwecken veröffentlichen

Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Intranet unterscheidet sich von jener im Internet insbesondere dadurch, dass hier lediglich ein eingeschränkter Personenkreis Zugriff hat.

Aus Gründen der Rechtssicherheit werden wiederum DSGVO bzw. BDSG angewendet. Hier bietet sich dem Arbeitgeber grundsätzlich mit den „berechtigten Interessen“ bzw. mit Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO eine weitere Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung – sprich, es wäre eine Interessenabwägung durchzuführen, auf die Einholung von Einwilligungen könnte verzichtet werden.

Das bei einer Veröffentlichung im Internet an dieser Stelle auftretende Problem, dass die Aufnahmen quasi global zugänglich sind und dass eine unkontrollierte Verbreitung nicht ausgeschlossen ist, besteht bei einer Veröffentlichung nur im Intranet nicht. Das führt bei sorgfältiger Rücksichtnahme auf die Mitarbeiterinteressen im Ergebnis in vielen Konstellationen dazu, dass die Interessenabwägung bezüglich dieser Art der Veröffentlichung anders ausfällt als bei einer Veröffentlichung im Internet. Dies gilt nicht nur für die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos, sondern auch der Fotos der letzten Weihnachtsfeier oder des letzten Firmenevents im Intranet.

Im Rahmen der Interessenabwägung sollten allerdings die Mitarbeiterinteressen stets berücksichtigt werden, wie z.B.:

• Ist objektiv gesehen davon auszugehen, dass der Mitarbeiter mit der Veröffentlichung gerade dieses Fotos einverstanden ist?
• Ist die Veröffentlichung für den Beschäftigten transparent bzw. vorhersehbar im Sinne von wahrscheinlich?
• War der Mitarbeiter offensichtlich mit der Aufnahme des Fotos einverstanden, weil er z.B. deutlich in die Kamera lächelt?

Auf keinen Fall sollten die Fotos über soziale Netzwerke geteilt oder sonst wie dem Internet zugänglich gemacht werden.

Mitarbeiterausweise mit Lichtbild

Außerdem gibt es Fälle, in denen auch außerhalb des Internets die Fotos der Mitarbeiter „zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich“ sind, so dass die Nutzung durch den Arbeitgeber gem. § 26 Abs. 1 BDSG gerechtfertigt ist, demnach ist auch hier keine Einwilligung erforderlich ist. So verhält es sich z.B. hinsichtlich der Verwendung von Fotos für Mitarbeiterausweise mit Lichtbild.

Mitarbeiterfotos bei Firmenfeiern

Ein Problem für die Einwilligung stellen Firmenfeiern dar, hinsichtlich derer insbesondere bei großer Mitarbeiterzahl eine Umsetzung regelmäßig kaum möglich wäre.

Unternehmen versuchen, dieser Problematik aus dem Weg zu gehen, indem vor dem Event in den Einladungen auf die Anwesenheit eines Fotografen hingewiesen wird. Oft ist in dem Einladungstext folgender Satz enthalten:

„Mit der Teilnahme an dieser Feier erklären Sie sich mit der Aufnahme und Veröffentlichung von Fotos einverstanden.“

Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens spricht jedoch zum einen, dass die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis immer schriftlich zu erfolgen hat. Außerdem erfordert eine Einwilligung nach EG 32 mehr als bloße Untätigkeit – danach kann die Teilnahme an einer Firmenfeier nicht einer Einwilligung gleichgesetzt werden.

Angemessen erscheint es daher, auch bei Firmenfeiern über das „berechtigte Interesse“ zu gehen. Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Im Rahmen der Interessenabwägung müssen insbesondere folgende Punkte berücksichtigt werden:

• Transparenz und Offenkundigkeit wahren
  Die Beschäftigten sind per Einladung und Aushang über die Anwesenheit des Fotografen zu informieren. Heimliches Fotografieren ist zu vermeiden. Informationspflichten sind zu beachten.
• Hinweis auf Widerspruchsrecht
  Die Beschäftigten sind darauf hinzuweisen, dass sie den Aufnahmen und einer Veröffentlichung jederzeit widersprechen können.
• Ausübung des Widerspruchs berücksichtigen
  Durch organisatorische Maßnahmen sollte garantiert werden, dass ein bereits ausgeübter Widerspruch hinreichend berücksichtigt wird.
• Fotos mit Bedacht fertigen
  Diffamierende oder diskriminierende Fotos z.B. sind natürlich zu vermeiden. Kinder dürfen nur mit Zustimmung ihrer Eltern fotografiert werden.
• Art der Veröffentlichung beachten
  Strengere Maßstäbe gelten für eine Veröffentlichung im Internet, hier geht es nicht ohne Einwilligung.

Informationspflichten nicht vergessen

Egal, welchen Weg Sie wählen – die Einwilligung, den Vertrag oder die „berechtigten Interessen“, auf jeden Fall muss der Arbeitgeber den betroffenen Beschäftigten immer eine Datenschutzinformation über die konkrete Datenverarbeitung zur Verfügung stellen (Art. 13, 14 DSGVO).

Der Arbeitgeber als Verantwortlicher muss dabei auf die geplante Veröffentlichung hinweisen und den Betroffenen informieren über den Zweck, für den die Fotos verarbeitet werden, sowie über die Rechtsgrundlage und über mögliche Dritttransfers. Weiter hat der Arbeitgeber Informationen bereit zu stellen über die geplante Dauer der Verarbeitung und über die Rechte, die der betroffene Mitarbeiter geltend machen kann. Im Zusammenhang mit der Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO hat er auch über seine konkreten berechtigten Interessen zu informieren.

In Fällen, in denen dem Arbeitgeber ad hoc diese Informationen zu umfangreich sind, gibt es die Möglichkeit, ein zweistufiges Informationsmodell anzuwenden wie es die DSK erklärte. Demnach soll es zunächst genügen, in Stichpunkten folgende Basisinformationen zu geben:

• Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen
• Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten
• Verarbeitungszwecke und Rechtsgrundlagen der Verarbeitung
• Benennung des berechtigten Interesses, soweit einschlägig
• Empfänger der personenbezogenen Daten
• Übermittlung in Drittstaaten
• Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO
• Hinweis auf Zugang zu weiteren Pflichtinformationen in zweiter Stufe (z.B. per QR-Code oder Link)

Bei unüberschaubaren Menschenmengen wird auf Art. 14 DSGVO Abs. 5 DSGVO abgestellt. Nach dieser Vorschrift entfällt die Pflicht zur individuellen Information des Betroffenen, wenn sich dies als unmöglich erweist oder es einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würde. Dann ist nach der Vorschrift die Information für die Öffentlichkeit bereitzustellen (etwa durch Aushang am Eingang zur Veranstaltung).

Bußgelder und Schadensersatz bei widerrechtlichen Veröffentlichungen von Mitarbeiterfotos

Im Fall rechtswidriger Veröffentlichungen von Mitarbeiterfotos drohen dem Arbeitgeber Bußgelder bzw. Unterlassungsklagen oder die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Betroffenen.

So geschehen z.B. in einem Rechtsstreit vor dem LG Frankfurt a.M. vom 13.09.2018 (2/3 O 283/18). Hier hat die Klägerin als Kundin des beklagten Friseursalons von diesem erfolgreich im Wege der einstweiligen Verfügung erstritten, dass die Beklagte das Video, in dem die an der Klägerin durchgeführte Haarverlängerung gezeigt wurde, von ihrer Facebook-Fanpage nehmen musste. Was dem Salon fehlte, war eine beweissichere, sprich schriftliche Einwilligung seiner Kundin, so dass eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung fehlte.

Noch schlimmer, wenn die Geltendmachung von Schadensersatz hinzutritt, wie beispielhaft in einem anderen Fall, der am 25.03.2021 (3 Ca 391/20) vor dem Arbeitsgericht Münster entschieden wurde. Hier wurde ein Bild der Klägerin in der Werbebroschüre ihrer beklagten Arbeitgeberin veröffentlicht – obwohl sie die ihr abverlangte schriftliche Einwilligung nicht erteilt hatte. In diesem Verfahren sprach das Gericht der Klägerin Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 AGG bzw. auf Schadensersatz gem. § 82 Abs. 1 BDSG in Höhe von 5.000 Euro zu (immerhin die Hälfte des geltend gemachten Betrages). Natürlich darf die Beklagte die bereits gedruckten Broschüren auch nicht weiter verwenden.

Die Aufzählung ließe sich noch mit weiteren Gerichtsentscheidungen aus den Instanzen fortsetzen, was zeigt, dass die Veröffentlichung von Fotos oder auch Videos von Mitarbeitern ohne Einwilligung weiterhin kein Einzelfall ist.

Weniger ist mehr

Damit es erst gar nicht so weit kommt, dass plötzlich, kurz vor Veröffentlichung der kostspieligen Werbebroschüre, Unklarheiten auftreten, sollten sich Unternehmen am besten ganz zu Beginn der Planungen genau damit auseinandersetzen, unter welchen Voraussetzungen sie Fotos ihrer Beschäftigten veröffentlichen dürfen und was genau die Ausnahmen von dem Erfordernis der Einwilligung sind. In Einzelfällen kann die Ausgestaltung eines eigenen Vertrages mit dem Mitarbeiter als Alternative zur Einwilligung in Betracht kommen – vor allem, wenn im Falle des Widerrufs der Einwilligung extreme Kostenfolgen zu erwarten wären.

Die Risiken für die Betroffenen bei einer Veröffentlichung von Fotos oder auch Videos durch den Arbeitgeber im Internet bestehen darin, dass die globale Veröffentlichung unweigerlich zu einem Kontrollverlust über die Aufnahmen führt. Das sollte stets berücksichtigt werden und mit der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos sollte stets zurückhaltend umgegangen werden.

Gleichzeitig ruft die Darstellung der vorliegenden Regelungsmöglichkeiten ins Bewusstsein, dass es weiterhin an rechtlichen Grundstrukturen eines Bildnisschutzes für optische Medien im Beschäftigungskontext mangelt – insbesondere mit Blick darauf, dass die Tendenz in einzelnen Bereichen immer weiter in Richtung „Personality-Performance“ der eigenen Mitarbeiter geht.