Kopplungsverbot bei Online-Gewinnspielen nach DSGVO

Fachbeitrag

Gewinnspiele – Im Internet gibt es sie wie Sand am Meer, auch und gerade in sozialen Netzwerken wie Facebook. In den allermeisten Fällen ist die Teilnahme für den einzelnen Nutzer entgeltfrei, dafür verlangen die Veranstalter meistens eine Einwilligung in den Erhalt von Werbung. Nach alter Rechtslage war dies auch selten ein Problem, mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) stellt sich jedoch wieder die Frage nach dem Kopplungsverbot.

Die derzeitige Rechtslage

Für eine Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten bedarf es entweder eines Erlaubnistatbestandes oder einer Einwilligung. Letztere ist gem. § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG widerum nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.

Streitig waren dabei Fälle, in denen dem Betroffenen eine Einwilligung quasi „abgepresst“ wurde. Dass heißt: Der Zugang zu einer Leistung ist an die Abgabe einer Einwilligung für eine hiermit nicht in Verbindung stehenden Datenerhebung gebunden oder „gekoppelt“. Einer Einwilligung bedarf es in solchen Fällen deswegen, weil die Datenerhebung für den Zugang zur Leistung nicht zwingend erforderlich ist. Dadurch entfällt der sonst gem. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG bestehende Erlaubnistatbestand. Der Klassiker ist die Teilnahme an einem Gewinnspiel, dass sich durch Werbung refinanziert, in deren Erhalt die Teilnehmer vorher einwilligen. Zur Durchführung des Gewinnspiels an sich ist die Datenerhebung für Werbesendungen nämlich nicht erforderlich.

Spätestens nach der letzten großen Reform des BDSG im Jahr 2009 wurden diese Streitfälle durch § 28 Abs. 3b BDSG geregelt:

„Die verantwortliche Stelle darf den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen nach Absatz 3 Satz 1 abhängig machen, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist. Eine unter solchen Umständen erteilte Einwilligung ist unwirksam.“

Bisher kein absolutes Kopplungsverbot

Das Gesetz normiert kein absolutes Kopplungsverbot. Der Gesetzgeber wollte den Betroffenen auch in solchen Konstellationen einen möglichst weiten Entscheidungsspielraum lassen, in die Weitergabe seiner personenbezogenen Daten einwilligen zu können. Vielmehr wird hier dem Missbrauch einer Marktmacht oder gar Monopolstellung entgegengewirkt, indem auf die Zugangsmöglichkeit zu einer gleichwertigen vertraglichen Leistung abgestellt wird.

Bezogen auf Online-Gewinnspiele bedeutet das:
Es kommt nicht darauf an, ob der Betroffene mit dem konkreten Veranstalter einen Vertrag ohne Abgabe einer Einwilligung schließen kann, sondern ob mit Blick auf den gesamten Markt der Zugang zu einer vergleichbaren Leistung zumutbar möglich ist. Bietet beispielsweise ein Anbieter im Rahmen eines Gewinnspieles den Gewinn eines Smartphones (konkretes Modell und Ausstattung) gegen Einwilligung in den Erhalt von Werbung an, liegt kein Kopplungsverbot vor. Denn es gibt tausende weitere Gewinnspiele im Internet, bei denen Smartphones gewonnen werden können und an denen der Betroffene alternativ teilnehmen könnte. Der Veranstalter nutzt also keine Marktmachtstellung aus.

Alles auf Anfang mit der DSGVO

Die DSGVO wirft diese recht eindeutige Rechtlage gehörig durcheinander. Zunächst bedarf es aber auch zukünftig gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO grundsätzlich einer Einwilligung des Betroffenen in die Datenverarbeitung. Auch muss sie frei von Zwängen abgegeben werden. Maßgeblich bei der Beurteilung der Freiwilligkeit ist Art. 7 Abs. 4 DSGVO. Er definiert, unabhängig vom Kontext der Abgabe, die Anforderungen an die Freiwilligkeit (Hervorhebungen vom Autor):

„Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.“

Zur Auslegung dieser bereits sehr komplexen Norm bietet die DSGVO gleich auch noch einen passenden Erwägungsgrund. So heißt es in Erwägungsgrund 43 (Hervorhebungen vom Autor):

„Zwanglose Einwilligung
Um sicherzustellen, dass die Einwilligung freiwillig erfolgt ist, sollte diese in besonderen Fällen, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht, insbesondere wenn es sich bei dem Verantwortlichen um eine Behörde handelt, und es deshalb in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig gegeben wurde, keine gültige Rechtsgrundlage liefern. Die Einwilligung gilt nicht als freiwillig erteilt, wenn zu verschiedenen Verarbeitungsvorgängen von personenbezogenen Daten nicht gesondert eine Einwilligung erteilt werden kann, obwohl dies im Einzelfall angebracht ist, oder wenn die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht erforderlich ist.“

Innerer Widerspruch

Problematisch ist, dass sich beide Vorschriften nicht ergänzen, sondern zum Teil inhaltlich sogar widersprechen.

Artikel 7 Abs. 4 DSGVO ermöglicht ausdrücklich eine Abwägung ähnlich zu § 28 Abs. 3b BDSG („Umstand in größtmöglichem Umstand Rechnung getragen“). Der zweiten Satz des Erwägungsgrundes torpediert die Abwägung jedoch. Denn er verneint eine Freiwilligkeit dann, wenn die Einwilligung für die Erfüllung eines Vertrages nicht erforderlich ist. Das wäre bei Durchführung eines entgeltfreien Online-Gewinnspiels der Fall. Die Einwilligung in den Erhalt von Werbung ist zur Erfüllung des entgeltfreien Gewinnspielvertrages nämlich nicht erforderlich.

Satz 1 eröffnet wiederum die Möglichkeit einer Abwägung danach, ob zwischen dem Betroffenen und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht herrscht. Sofern dies nicht vorliegt, kann auch ein Kopplungsverbot entfallen. Ob zwischen dem Betreiber eines Online-Gewinnspiels und dem einzelnen Teilnehmer ein klares Ungleichgewicht herrscht, dürfte schwierig und in jedem Einzelfall gesondert abzugrenzen sein.

Man muss festhalten, dass es in Zukunft mit deutlich größeren Unsicherheiten behaftet ist, im Rahmen von entgeltfreien Online-Gewinnspielen wie bisher die Teilnahme von einer Einwilligung zum Erhalt von Werbung oder ähnlichen, mit dem Gewinnspiel nicht in direktem Zusammenhang stehenden Dienstleistungen, abhängig zu machen. Wann ein Kopplungsverbot in diesem Zusammenhang vorliegt, lässt sich derzeit nur schwer beurteilen. Es ist zu erwarten, dass die Aufsichtsbehörden zumindest in der ersten Zeit nach vollständigem In-Kraft-Treten der DSGVO auf „Nummer sicher gehen“ und von einem strengen Kopplungsverbot ausgehen werden. Sofern Gewinnspielveranstalter weiter so vorgehen wie bisher, ist also schnell ein Verstoß gegen die Freiwilligkeit der Einwilligung gegeben, der nach Art. 83 Abs. 5 lit. a) DSGVO mit Geldbußen von bis zu 20 Mio. € oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres geahndet werden kann.

Lösungswege: Entkoppeln…

Derzeit scheinen in Bezug auf Online-Gewinnspiele vor allem zwei Lösungswege gangbar.

Auf der sicheren Seite ist ein Veranstalter, indem er zunächst mit dem Betroffenen den kompletten Vertrag (Gewinnspielvertrag) abschließt. Danach bittet er den Betroffene darum, seine Einwilligung in den Erhalt von Werbung zu geben. Dann liegt definitiv eine Entkopplung beider Vorgänge vor. Hierbei besteht natürlich die Gefahr, dass ein Großteil der Teilnehmer die Einwilligung nicht erteilt. Das dürfte in vielen Fällen das Finanzierungsmodell solcher Gewinnspiele gefährden.

… oder integrieren

Eine andere Möglichkeit wurde unlängst von der bayerischen Aufsichtsbehörde in einer Stellungnahme dargestellt. Sie zieht aus dem wahrscheinlich streng zu sehenden Kopplungsverbot die Schlussfolgerung

„[…], dass bei „kostenlosen“ Dienstleistungsangeboten, die die Nutzer mit der Zustimmung für eine werbliche Nutzung ihrer Daten „bezahlen“ (z. B. kostenloser E-Mail-Account gegen Zustimmung für Newsletter-Zusendung als „Gegenfinanzierung“), diese vertraglich ausbedungene Gegenleistung des Nutzers bei Vertragsabschluss klar dargestellt werden muss. Raum oder Notwendigkeit für eine Einwilligung besteht dann nicht mehr.“

In Kurzform: Die Einwilligung in den Erhalt von Werbung wird fester Bestandteil des Gewinnspielvertrages. Grundsatz: Wir ermöglichen die Teilnahme – Sie zahlen mit Ihren Daten. Diese Verknüpfung muss dann aber klar nach außen kommuniziert werden. Und in der Tat bedürfte es dann wohl keiner separaten Einwilligung mehr. Die Datenverarbeitung wäre dann wohl von Art. 6 Abs. 2 lit. b) DSGVO gedeckt, wonach, ähnlich wie bei § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG, eine Verarbeitung rechtmäßig ist, wenn sie

„[…] für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, […]  erforderlich [ist.]“

Die Erforderlichkeit ließe sich dann damit begründen, dass die Finanzierung des Gewinnspiels durch die Vermittlung von Werbung oder ähnlichen Dienstleistungen erfolgt.

In Zukunft: Schwieriger, aber weiterhin möglich.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Durchführung von Onlinegewinnspielen ab dem In-Kraft-Treten der DSGVO am 25. Mai 2018 schwieriger, aber nicht unmöglich wird. Betreiber sollten aber die erhöhten rechtlichen Hürden im Auge behalten und ihre Konzepte zeitig umstellen, um das Risiko eines empfindlichen Bußgeldes zu minimieren.

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2 Kommentare zu diesem Beitrag

  1. Auch schon vor der ganz zutreffenden Aussage das LDA war anerkannt, dass Gewinnspielteilnehmer im Nachgang als Bestandskunden beworben werden dürfen. Vgl. z.B. die AnwHinweise des DÜK. Das Kopplungsverbot spielt bei Gewinnspielen keine Rolle.

  2. Bei der integrierten Lösung stellt sich aber dann die Frage nach 7 UWG, man kann ggf mit den gespeicherten Daten nicht viel anfangen.

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