Viagra via Facebook

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Fachbeitrag

Wer kennt sie nicht, Spam-E-Mails in denen Viagra, Sexspielzeuge oder sonstiger Krempel feilgeboten werden!?

Zwar fragt man sich unwillkürlich wer auf solche E-Mails überhaupt noch reinfällt und tatsächlich reagiert, andererseits hält sich diese neuzeitliche Plage biblischen Ausmaßes bereits seit Jahren, so dass sich dieses Geschäftsmodell letztlich doch irgendwie für die Betreiber finanziell zu lohnen scheint.

Anscheinend gibt es also doch noch genug dumme Menschen auf der Welt und vermutlich werden auch jeden Tag weitere geboren. Ein zukunftsträchtiges Geschäftsmodell könnte man also denken.

Anzahl von Spam rückläufig

Wie SPIEGEL-ONLINE berichtet, verpuffen Spam-Mails jedoch immer mehr, da Gegenmaßnahmen wie unterschiedliche Filtertechniken, Virenscanner aber auch das Bewusstsein der Anwender in erhöhtem Maße zu greifen scheinen.

Neues Ziel: Facebook als Spam-Plattform

Ein viel verlockenderes Ziel scheinen laut SPIEGEL-ONLINE Social Networks, wie Facebook oder Twitter zu sein. Der Vorteil liegt auf der Hand, denn Nachrichten von Freunden vertraut man eher als Nachrichten von unbekannten Fremden. Auch die Art der Verbreitung birgt Vorteile in sich, denn der Verbreitungsgrad ist einfacher, werden beispielsweise bei Facebook Inhalte geteilt oder gepublisht, so erscheint dies umgehend als Info für alle “Freunde”.

Experten rechnen daher mit einer Verlagerung von Spams weg von der klassischen E-Mail, hin zu Social-Networks wie Facebook, Twitter und Co. Viele jüngere Menschen gehen dieser Tage ohnehin bereits dazu über, Privatnachrichten nicht mehr per E-Mail, sondern vermehrt über Social Networks zu verschicken, was auch die neuen Begehrlichkeiten der Spammer zu erklären vermag.

Rechtskonforme E-Mailwerbung: Eine Herausforderung

E-Mailwerbung ohne Einwilligung stellt grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG).

Eine Ausnahme besteht im Hinblick auf Bestandskunden, sofern die nachstehend vom Gesetz genannten Voraussetzungen allesamt vorliegen (§ 7 Absatz 3 UWG).

E-Mailwerbung mit Einwilligung

Beweisbarkeit im Streitfall

Zunächst stellt sich für den Werbenden im Falle einer Einwilligung die Frage, wie man diese im Streitfalle nachweisen kann. Dies kann praktischerweise im Wege eines sog. “Double-Opt-In” geschehen. D.h. der Empfänger wird nach Erteilung der Einwilligung mittels einer neutralen E-Mail ohne Werbeinhalt dazu aufgefordert, seine Einwilligung (z.B. durch Klick auf einen Bestätigungslink) zu bestätigen.

Erst nach der Rückbestätigung durch den Empfänger beginnt sodann die Werbung per E-Mail. Der BGH hat hierzu jüngst entschieden, dass es jedoch nicht ausreichend ist, sich allein auf das “Double-Opt-In-Verfahren” zu berufen und dieses Verfahren darzulegen, sondern dass im Streitfall auch die konkrete Rückbestätigung des Empfängers belegt werden muss (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, Az.: I ZR 164/09).

Einwilligunginhalt

Sodann ist es gemäß § 4a Absatz 1 Satz 2 BDSG inhaltlich erforderlich, dass in der Einwilligung auf den vorgesehenen Zweck der

  • Datenverwendung sowie,
  • soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung
hingewiesen wird.

Gesonderte Erteilung der Einwilligung

Sofern die Einwiiligung zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird, so ist nach dem inzwischen legendären sog. “Payback”-Urteil des BGH vom 16.07.2008, Az.: VIII ZR 348/06 zudem notwendig, dass die Einwilligung gesondert (z.B. durch gesondertes Ankreuzen oder gesonderte Unterschrift) erteilt wird.

Ein bloßes sog. “Opt-Out”-Verfahren, bei welchem die Einwilligung faktisch unterstellt wird und der Empfänger anschließend selbst aktiv tätig werden muss um den Erhalt der Werbung zu verhindern, reicht unter keinen Umständen aus.

Einwilligungsformen (schriftlich, elektronisch und sonstige)

Wird die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt (AGB), so ist eine besondere Hervorhebung der Einwilligung in drucktechnisch deutlicher Gestaltung (z.B. Fettdruck) notwendig (§ 4a Absatz 1 Satz 4 BDSG).

Wird die Einwilligung dagegen elektronisch erteilt, so ist gem. § 13 Absatz 3 TMG (technisch) sicherzustellen, dass

  • die Einwilligung protokolliert wird und
  • der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und
  • die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann.

Insbesondere muss der Werbende den Empfänger bereits vor Erteilung der elektronischen Einwilligung darauf hinweisen, dass die elektronische Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann (§ 13 Absatz 4 TMG).

Falls die Einwilligung weder schriftlich noch elektronisch erteilt wird, so ist eine schriftliche Bestätigung des Einwilligungsinhalts ggü. dem betroffenen Empfänger notwendig (§ 28 Absatz 3a BDSG).

Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so liegt keine wirksame Einwilligung vor und die E-Mailwerbung ist im Zweifelsfall unwirksam.

E-Mailwerbung ohne Einwilligung

Ist keine wirksame Einwilligung vorhanden, so ist E-Mailwerbung nur zulässig, wenn die nachfolgend in § 7 Absatz 3 UWG genannten Voraussetzungen allesamt vorliegen

  1. der Unternehmer hat die E-Mailadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten,
  2. der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen,
  3. der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und
  4. der Kunde wurde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Sanktionen bei Missachtung

Werden die o.g. gesetzlichen Regelungen missachtet, so droht eine Phalanx unterschiedlicher Sanktionen.

Zum einen kommen Bußgelder in Betracht (§ 43 Absatz 1 Nr. 1 BDSG) zum anderen drohen aber auch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von Mitbewerbern und Verbraucherschutzorganisationen (§ 8 Absatz 3 UWG).

Gerade Abmahnungen von Verbraucherschutzorganisationen, sind aufgrund ihrer Öffentlichkeitswirkung nicht zu unterschätzen. Verbraucherschützer neigen häufig dazu, Verstöße und gerichtliche sowie außergerichtliche Erfolge publikumswirksam über das Internet zu verbreiten, so dass schnell ein unseriöses Bild des betroffenen Unternehmens entsteht. Dies kann sich bei späteren Akquisebemühungen des Unternehmens schnell als kontraproduktiv erweisen. Basieren solche Äußerungen zudem auf erwiesenen Tatsachen (z.B. Gerichtsurteil- oder beschluss), so ist es aufgrund des Wahrheitsgehalts kaum möglich hiergegen juristisch vorzugehen.

Neben Unterlassungsansprüchen können in Einzelfällen aber auch Schadensersatzansprüche (§ 9 UWG) oder Gewinnabschöpfungsansprüche (§ 10 UWG) in Betracht kommen.

Es gibt also gute Gründe sich rechtskonform zu verhalten. Jemand der Ihnen dabei sicherlich helfen kann ist Ihr betrieblicher Datenschutzbeauftragter.

Apropos: Hat Ihr Unternehmen eigentlich einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten? Hoffentlich haben Sie ihn über Ihre neueste Werbeidee überhaupt informiert!

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