E-Mail-Werbung künftig auch ohne Einwilligung möglich?

Fachbeitrag

Hat ein Unternehmen E-Mail-Adressen von (potenziellen) Kunden, heißt es noch lange nicht, dass er an diese E-Mail-Adressen Werbung schicken darf. Denn für die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung gibt es in Deutschland feste Regeln. Wird sich die Rechtslage mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ab dem 25. Mai 2018 ändern?

Aktuelle Rechtslage: Einwilligung grundsätzlich erforderlich

Die Zulässigkeit von E-Mail-Werbemaßnahmen richtet sich aktuell vor allem nach § 7 UWG, aber auch nach § 4 BDSG, § 4a BDSG und § 28 BDSG. Das heißt, neben dem Datenschutzrecht ist bei E-Mail-Werbemaßnahmen immer auch das Lauterkeitsrecht zu beachten.

7 Abs. 2 Nr. 3 UWG lässt die E-Mail-Werbung ohne eine vorherige ausdrückliche Einwilligung nur dann zu, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen:

  1. Der Unternehmer muss die E-Mail-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten haben. Es dürfen also nur Bestandskunden beworben werden.
  2. Es dürfen nur eigene Produkte beworben werden, die dem bereits verkauften ähnlich sind. Ergänzungsangebote (Up-Selling) sind grds. auch zulässig.
  3. Der Kunde muss bereits bei der Eingabe seiner E-Mail-Adresse und in jedem Newsletter darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Ihm ist also jedes Mal eine Kontaktadresse anzubieten, an die er sich wenden kann, um den Newsletter abzubestellen. Daneben muss ein entsprechender Hinweis bereits bei Erhebung der E-Mail-Adresse erfolgen. Hieran scheitert es in der Praxis meistens, so dass die erhaltenen E-Mail-Adressen nicht ohne Einwilligung für Werbezwecke nutzbar sind.
  4. Hat der Kunde von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht (Opt-Out), indem er den Newsletter abbestellt hat, muss seine Adresse aus dem Verteiler genommen werden.

Wie zu sehen ist, ist der Anwendungsbereich für die E-Mail-Werbung ohne eine Einwilligung sehr eingeschränkt.

Rechtslage nach der DSGVO

Die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird nach einer zweijährigen Übergangsphase ab 25. Mai 2018 verbindlich sein, mit der Folge, dass das BDSG außer Kraft tritt. Die für viele Unternehmen wichtige Frage ist, ob das neue EU-Gesetz im Bereich der E-Mail-Werbung neue Regelungen insbesondere in Bezug auf das Einwilligungserfordernis mit sich bringt oder ob es bei den alten Vorgaben bleibt.

Als zentraler Dreh- und Angelpunkt bei dieser Frage ist das Verhältnis zwischen dem Art. 6 DSGVO und dem § 7 UWG.

Als Rechtsgrundlage für die Versendung von E-Mail-Werbung könnte Art. 6 Abs. 1 lit. f. DSGVO in Betracht kommen. Der Erwägungsgrund 47 besagt, dass die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zum Zwecke der Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. f. DSGVO dienende Verarbeitung betrachtet werden kann. Außerdem könnte ein berechtigtes Interesse beispielsweise vorliegen, wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung zwischen der betroffen Personen und dem Verantwortlichen besteht, z.B. wenn die betroffene Person ein Kunde des Verantwortlichen ist oder in seinen Diensten steht. Aufgrund dieser Aussage spricht vieles dafür, dass die E-Mail-Werbung ohne eine Einwilligung zumindest bei Bestandskunden zulässig ist. Kann das Unternehmen ein berechtigtes Interesse an der Kaltakquise per E-Mail darlegen, so könnte die E-Mail-Werbung auch an potenziellen Kunden ohne eine Einwilligung zulässig sein. Möchte der (potenzielle) Kunde keine weiteren Informationen mehr per E-Mail erhalten, so muss er dies widersprechen, vgl. Art. 21 Abs. 1 und Abs. 3 DSGVO.

Hört sich auf dem ersten Blick gut an, wenn da nur nicht das UWG und die ePrivacy-Richtlinie wären.

UWG und die ePrivacy-Richtlinie

Das UWG geht weiterhin bei der E-Mail-Werbung vom Erfordernis einer vorherigen Einwilligung aus. Art. 13 RL 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation bzw. ePrivacy-Richtlinie) verpflichtet die Mitgliedstaaten zum Verbot unaufgeforderter E-Mail-Werbung. Dieser Verpflichtung ist der deutsche Gesetzgeber nachgekommen, indem er den § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG schuf.

Hier würde sich die Frage nach dem Verhältnis der ePrivacy-Richtlinie und der DSGVO stellen, wenn da nicht der Art. 95 DSGVO wäre. Nach Art. 95 DSGVO soll die DSGVO für alle datenschutzrechtlichen Belange gelten, sofern sich nicht besondere Regelungen mit dem gleichen Regelungsziel aus der ePrivacy-Richtlinie ergeben (vgl. auch Erwägungsgrund 173). Diese Regelung führt also dazu, dass der rechtliche Rahmen des § 7 UWG auch unter der DSGVO erhalten bleiben, mit der Folge, dass die E-Mail-Werbung nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers möglich ist.

Teilweise wird vertreten, dass die E-Mail-Werbung spätestens ab Mitte 2018 auch ohne eine Einwilligung des Empfängers zulässig sei, solange die Regelungen der Verordnung im Übrigen eingehalten werden. Begründet wird diese Ansicht damit, dass dem europäischen Gesetzgeber die Zusammenhänge der ePrivacy-Richtlinie und der DSGVO unklar waren.

Hoffentlich sorgt hier die ePrivacy-Verordnung, die die ePrivacy-Richtlinie ablöst, für mehr Klarheit.

Informationspflichten sind zu beachten

Unabhängig davon, ob ein Unternehmen die Werbemaßnahme auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO (berechtigte Interessen) oder auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO, § 7 UWG stützt, hat er den Empfänger der E-Mail-Werbung umfassend zu informieren, wobei die Inhalte der Informationspflichten sich bei diesen beiden Regelungen unterscheiden.

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5 Kommentare zu diesem Beitrag

  1. „Übermittlungskosten nach den Basistarifen“ – kann man den Quatsch im Zeitalter von Flatrate nicht endlich mal beseitigen?

      • Ach so, und da zahlen Sie für eine Mail dann 23 Pfennig „Basis-Tarif“ – oder was?
        Diese Formulierung kommt doch eindeutig aus der Telefon-Werbung und hat im Bereich Internet/E-Mail gar nichts zu suchen.

  2. „Hoffentlich sorgt hier die ePrivacy-Verordnung, die die ePrivacy-Richtlinie ablöst, für mehr Klarheit.“

    Im Moment sieht es danach aus, dass die werbliche E-Mail-Ansprache unter bestimmten Voraussetzungen künftig (ab Mai 2018) auch ohne Einwilligung erlaubt sein wird:

    Vorschlag für eine
    VERORDNUNG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES
    über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der
    elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der Richtlinie 2002/58/EG
    (Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation)
    Artikel 16 Abs. (2):
    „Hat eine natürliche oder juristische Person von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung im Einklang mit der Verordnung (EU) 2016/679 deren elektronische Kontaktangaben für E-Mail erhalten, darf sie diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen nur dann verwenden, wenn die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit haben, einer solchen Nutzung kostenlos und auf einfache Weise zu widersprechen. Das Widerspruchsrecht wird bei Erlangung der Angaben und bei jedem Versand einer Nachricht eingeräumt.“
    Quelle: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/proposal-regulation-privacy-and-electronic-communications

    • Danke für den Hinweis und Link!
      Die Regelung des Art. 16 Abs. 2 der ePrivacy-VO (Entwurf) macht noch mal klar, dass es zumindest in Deutschland im Bereich der E-Mail-Werbung bei der aktuellen Rechtslage bleibt, denn diese Vorschrift ist mit § 7 Abs. 3 UWG vergleichbar.

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